A. MIGNOT, Faculté de Droit, Poitiers

Introduction

 Le propos est limité aux problèmes spécifiques que pose la CEC au regard de l'obligation d'information du malade (il ne sera ainsi pas traité, par exemple, du problème de savoir qui il faut informer lorsque le patient est un mineur, un incapable majeur ou une personne hors d'état de consentir).

 Bien entendu, il n'y a pas de textes particuliers à la CEC. Ce sont donc les dispositions générales sur l'obligation d'information du malade qui s'appliquent. Il s'agit, pour l'essentiel, des articles :

• 16-3 C. civ. : "Il ne peut être porté atteinte à l'intégrité du corps humain qu'en cas de nécessité médicale pour la personne. Le consentement de l'intéressé doit être recueilli préalablement hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n'est pas à même de consentir".

• L 1111-1 et suiv. du CSP tels qu'ils résultent de la loi du 4 mars 2002. Et, en particulier, de l'al. 1 de l'art. L 1111-2 CSP : "Toute personne a le droit d'être informée sur son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu'ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus".

• 35 C. déont. (décret 6 sept 1995) : "Le médecin doit à la personne qu'il examine, qu'il soigne ou qu'il conseille, une information loyale claire et appropriée sur son état, les investigations et les soins qu'il lui propose. Tout au long de la maladie, il tient compte de la personnalité du patient dans ses explications et veille à leur compréhension. Toutefois, dans l'intérêt du malade et pour des raisons légitimes que le praticien apprécie en conscience, un malade peut être tenu dans l'ignorance d'un diagnostic ou d'un pronostic grave …".

 C'est ainsi dans ces textes qu'il faut rechercher la réponse aux trois questions qui se posent en pratique lorsqu'un recours à la CEC est envisagé :

- Quelle nature d'information faut-il fournir au malade ?
- Quel niveau d'information faut-il lui fournir ?
- Comment (par qui, sous quelle forme et à qui) l'information doit-elle être fournie ?

1. Quelle nature d'information faut-il fournir au patient ?

• Les éléments à prendre en compte sont les suivants :

 L'obligation d'information a essentiellement pour objectif de permettre un consentement éclairé (donné en toute connaissance de cause) aux soins qui sont proposés par le médecin (Cf. les art. cités qui font du consentement la condition des soins). Conséquences :

- Sauf demande particulière du malade (Cf. infra), l'obligation d'information est limitée à ce qui est de nature à avoir une influence sur le consentement du malade ;

- L'information doit donc avant tout porter sur les avantages escomptés de l'intervention proposée et sur les inconvénients qui peuvent en résulter (y compris les risques encourus)[1] .

 A titre subsidiaire, l'obligation d'information est également imposé pour faciliter, sur le plan psychologique, l'acceptation par le patient des soins que son état requiert ainsi que pour permettre l'établissement d'un lien de confiance entre ce dernier et son médecin. Conséquence : constitue aussi une information pertinente ce qui contribue, y compris après l'intervention, à la réalisation de ces objectifs.

 La CEC est une technique parfois incontournable, parfois optionnelle (d'autres techniques sont envisageables ou sont pratiquées ailleurs). Dans ce dernier cas, le malade doit donc être en mesure de choisir l'une ou l'autre des solutions possibles. Conséquence : le problème de l'information au malade se pose différemment selon que le recours à la CEC est incontournable ou qu'il ne l'est pas et il faut donc envisager séparément ces deux hypothèses.

• Le cas où le recours à la CEC est incontournable

Ici, par définition, le recours à la CEC est un élément parmi d'autres de l'intervention dans laquelle il s'insère. Conséquence : il faut mais il suffit, pour que le malade puisse prendre sa décision en toute connaissance de cause, que lui soient présentées globalement, d'un côté, les avantages escomptées de l'intervention et, d'un autre côté, les inconvénients qui peuvent en résulter (y compris les risques encourus). Autrement dit, la CEC ne pose ici aucun problème spécifique.

 Toutefois, comme l'obligation d'information obéit également à des considérations psychologiques, les grandes lignes de l'intervention envisagée doivent être présentées. Conséquence : il est, à ce titre, nécessaire (et, sauf exceptions, suffisant) d'indiquer au malade que celle-ci requiert une dérivation de sa circulation sanguine (sur les exceptions, Cf. infra).

• Le cas où le recours à la CEC est optionnel

 Lorsque, pour une intervention donnée, un choix est possible – recourir ou non à la technique de la CEC – ce choix, parce que chacune des deux solutions possibles présente des avantages et des inconvénients différents, doit être fait par le malade lui-même. Conséquences :

- Il doit lui être présenté, même si la technique alternative n'est pas pratiquée là où il consulte ;

- Pour que celui-ci puisse décider en toute connaissance de cause, il faut lui exposer les avantages et inconvénients de toutes natures que présentent les différentes solutions envisageables.

 Le problème qui peut se poser est que le médecin a parfois une préférence forte pour l'une ou l'autre des techniques. Dans ce cas, deux principes - qui sont, d'ailleurs rappelés dans le Code de déontologie - doivent être respectés :

- Le médecin doit donner une information loyale (i.e. non tronquée et scientifiquement vérifiée) à son malade (ce qui ne l'empêche pas de pouvoir donner son avis et de conseiller son patient).

- Le médecin doit, dans la mesure du possible, laisser du temps à son malade pour que celui-ci puisse réfléchir et, éventuellement, pour qu'il puisse prendre d'autres conseils.

Cela posé, ces premiers principes doivent être complétés par la question de savoir quel niveau d'information il faut donner au patient.

2. Quel niveau d'information faut-il fournir au patient ?

La réponse se trouve dans le CSP et le Code de déontologie : il faut fournir, précise ce dernier (art. 35 précité), une information "appropriée", c'est à dire adaptée à chaque cas. Cette disposition et celles du CSP obligent le médecin à respecter trois principes :

• L'information doit être adaptée à la volonté du malade.

 Ceci signifie, tout d'abord, qu'il y a non seulement une obligation du médecin à répondre aux demandes d'explications du malade mais encore une obligation du médecin à demander à son malade s'il souhaite d'autres informations. Trois précisions toutefois :

- L'obligation de répondre aux demandes du malade disparaît lorsqu'il est de l'intérêt de ce dernier de ne pas être informé et lorsque l'information dépasse les facultés de compréhension du malade (Cf. infra) ;

- L'étendue de l'obligation d'informer est limitée aux informations pertinentes (i.e. principalement à celles qui permettent un consentement éclairé). C'est ainsi, par exemple, que, les choix techniques n'ont pas à être discutés lorsqu'ils sont liés à l'état du malade et à l'objectif thérapeutique qui a été défini avec ce dernier.

- Le malade, s'il le demande, doit être informé des frais auxquels il s'expose ainsi que des conditions de leur prise en charge (art. L 1111-3 CSP).

 Mais, l'obligation de fournir une information adaptée à la volonté du malade implique une autre conséquence : le malade a un droit à ne pas être informé ou à ne l'être que partiellement. C'est, en effet, un droit pour le malade d'être informé mais non une obligation. D'où :

- La volonté d'une personne de ne pas être informée sur son état (diagnostic, pronostic) doit être respectée (art. L 1111-2 al. 3 CSP).

- Il ne faut pas informer le malade plus qu'il ne le veut sur les risques de l'intervention proposée.

- Et de ces deux points il résulte 1) que le médecin a l'obligation d'instaurer un véritable dialogue avec son patient et 2) qu'une coordination doit être organisée entre tous les membres de l'équipe soignante.

 L'obligation de respecter la volonté d'une personne de ne pas être informée pose problème en cas de refus de soins lorsque ce refus est de nature à mettre la vie du malade en danger. Deux observations sur ce problème.

- On peut se demander si le médecin, quelle que soit la volonté affichée par le malade, n'a pas l'obligation d'informer ce dernier, par tous moyens disponibles (une lettre, le cas échéant), des risques qu'il encourt en refusant tout traitement. La réponse est incertaine (Cf. art. L 1111-4, al. 2 CSP : … si la volonté de la personne de refuser ou d'interrompre un traitement met sa vie en danger, le médecin doit tout mettre en œuvre pour la convaincre d'accepter les soins indispensables").

- Une chose est, en tout cas, certaine, le médecin doit, qu'il y ait eu ou non information sur le pronostic, essayer (il ne s'agit pas d'une obligation de résultat) d'amener son malade à renoncer à son refus de se soigner (Cf. infra sur les moyens à employer).

• L'information doit être adaptée à l'intérêt du malade.

 Ceci signifie que si le malade a un droit à être informé, le médecin a parfois l'obligation de ne pas informer son malade (ou à ne l'informer que partiellement).

- Les textes ne disent pas dans quels cas l'absence d'information concernant les traitements envisagés et leurs risques est justifiée (ils ne le disent qu'en ce qui concerne le diagnostic et le pronostic).

- Mais l'idée dominante, à l'heure actuelle, est que l'absence d'information est, dans les trois hypothèses, justifiée dans les mêmes cas ; à savoir, lorsque l'intérêt du malade constitue une "raison légitime" du défaut d'information (Cf. art. 35 C. déont.).

 Quand l'intérêt du malade constitue-t-il une "raison légitime" du défaut d'information ? La solution est la même que pour le diagnostic et le pronostic : lorsqu'il y a plus d'intérêt pour le malade à ne pas être informé qu'à l'être.

- Dans cette balance, l'intérêt du patient à être informé est, on le sait, de pouvoir donner un consentement éclairé (poids important) ; et il y a intérêt pour le malade à ne pas être informé seulement dans l'hypothèse où l'information serait de nature à avoir une influence négative sur les chances de succès des soins.


- Conséquences : 1) le seul fait de penser que l'information sur les risques amènerait à un refus de soins ne constitue pas un intérêt légitime (le malade doit pouvoir décider en toute connaissance de cause). 2) Le médecin ne doit pas informer (même en cas de demande du malade) sur les points qui ne constituent pas une information pertinente lorsque cette information est de nature à perturber le malade (exemple : une description trop précise de l'intervention).

• L'information doit être adaptée aux facultés de compréhension du malade.

 Cette obligation résulte de ce que les informations qui sont fournies doivent permettre au malade de prendre une décision aussi éclairée que possible. Trop d'informations peut, en effet, masquer l'essentiel (la balance qu'il y a à faire entre les avantages escomptés de l'intervention et les inconvénients qui peuvent en résulter).

 Conséquence : la portée de l'obligation d'informer dépend du niveau d'éducation de chaque patient. Cela signifie, en pratique, que le médecin doit, pour chacun de ses malades, se demander quelles sont, les limites (supérieures et inférieures) à ne pas dépasser pour que l'information remplisse efficacement sa mission.

 Enfin, on notera que, bien entendu, l'obligation d'information disparaît en cas d'urgence ou d'impossibilité de l'exécuter (art. L 1111-2, al. 2 CSP).

3. Comment l'information doit-elle être donnée ?

Autrement dit, par qui doit-elle être donnée ? Sous quelle forme doit-elle être donnée ? Et à qui doit-elle être donnée ?

• Par qui l'information doit-elle être donnée ?

 Deux éléments doivent être pris en compte :

- L'art. 1111 - 2 (al.2) CSP selon lequel dans les établissements de santé (privés ou publics) les personnels paramédicaux participent, dans leur domaine de compétence, à l'information du malade ;

- L'art. 64 (al. 1) C. déont. Selon lequel "lorsque plusieurs médecins collaborent au traitement d'un malade, ils doivent se tenir mutuellement informés ; chacun assume ses responsabilités personnelles et veille à l'information du malade".

 On peut tirer de ces dispositions les indications suivantes :

- L'obligation d'information pèse sur les médecins. En matière de CEC, il s'agit donc, selon les cas, soit de celui qui effectue matériellement les opérations techniques, soit de celui sous l'autorité duquel un personnel paramédical effectue ces opérations (le chirurgien ? l'anesthésiste ?).

- L'information peut toutefois être délivrée par du personnel paramédical ; mais sous la responsabilité du médecin sur lequel pèse l'obligation d'information ; et à la condition que celle-ci entre dans leur domaine de compétence. Cette dernière condition semble donc exclure les informations de nature à influer sur le choix du malade.

- En tout état de cause, la concertation entre médecins et entre médecins et personnel paramédical est essentiel (car c'est la condition pour qu'une information appropriée soit fournie au malade). Cette concertation doit porter tant sur le type d'information et le niveau d'information à fournir que sur les personnes qui doivent la délivrer.

• Sous quelle forme (écrite ou orale) l'information doit-elle être donnée ?

 Les points suivants doivent être pris en compte :

- Le principe est - la loi du 4 mars 2002 le pose expressément - que l'information doit être délivrée oralement (car elle peut ainsi être adaptée à la situation du patient). Mais rien n'empêche que l'information donnée oralement soit complétée par un écrit (à la condition, toutefois que celui-ci satisfasse à l'obligation de fournir une information "appropriée").

- La preuve de l'exécution de l'obligation d'information (dont la charge pèse sur le médecin) peut être faite par tous les moyens et donc, en particulier, à partir du dossier du malade.

- Des précautions particulières doivent être prises, on l'a vu, en cas de refus de soins.

 Les principes suivants peuvent donc être avancés :

- Un dossier médical bien tenu constitue en général la meilleure des garanties pour le médecin. Dossier médical bien tenu signifie ici : dossier dont il ressort 1) que des entretiens individuels d'un temps suffisant ont eu lieu avec le ou les médecins concernés ; 2) que la volonté du malade d'être (ou, en pratique, de ne pas être) informé sur son état (diagnostic et pronostic), sur les choix thérapeutiques et sur les risques encourus du fait du traitement et des investigations proposées a été prise en compte ainsi que, le cas échéant, les raisons qui justifient une absence d'information.

- Pour qu'une telle prise en compte puisse réellement intervenir et pour en faciliter la preuve le cas échéant, il est peut-être souhaitable que le patient, avant toute investigation ou intervention, puisse exprimer par écrit sa volonté sur tous ces points (et dans le cas où une volonté d'informations précises serait manifestée - mais seulement dans ce cas - une information écrite peut - éventuellement - être fournie).

- En cas de refus de soins pouvant avoir des conséquences graves, il est souhaitable qu'un écrit alertant, pour le moins, sur la gravité de la décision prise, incitant à de nouvelles consultations et prescrivant, le cas échéant, un entretien avec un psychologue, soit remis au malade (ou éventuellement envoyé à ce dernier par courrier).

• A qui l'information doit-elle être donnée ?

 Il n'y a aucun doute, du moins lorsqu'il s'agit d'un majeur capable en état de consentir : au malade lui-même et seulement à lui (chacun a droit au respect de sa vie privée et les médecins sont tenus au secret professionnel).

- Attention donc au conjoint ou aux parents qui s'inquiètent de l'état d'un malade : aucune information ne peut, en règle générale, leur être donnée sans le consentement de ce dernier (il faut donc le lui demander, le cas échéant).

- Cette solution s'impose d'ailleurs d'autant plus que la loi (art. L 1111-6 CSP) prévoit désormais que les établissements hospitalier ont l'obligation de proposer à tout malade majeur de se faire assister d'une "personne de confiance". Cette "personne de confiance" peut assister aux entretiens médicaux afin d'aider le patient dans ses décisions et, dans le cas où celui-ci serait hors d'état d'exprimer sa volonté, c'est elle qui doit être consultée et, pour cela, qui doit recevoir les informations nécessaires aux décisions à prendre

 Une précision, toutefois : en cas de pronostic fatal, le principe est inversé. les proches doivent être prévenus sauf si le malade a interdit cette révélation ou désigné les personnes auxquelles elle doit être faite (art. 35 al. 3 C. déont.).

Conclusion

La loi, on le voit, ne fournit pas un catalogue des informations à donner et à ne pas donner. Elle se limite à fixer des principes directeurs. Conséquences :

 Les médecins doivent apprécier, cas par cas, en fonction des objectifs que la loi vise, ce qu'il faut dire et ce qu'il ne faut pas dire (ou écrire) ;

 Il ne peut y avoir de solutions "clé en main" au problème de l'information au malade. Les réponses ne peuvent venir que d'une réflexion des équipes médicales.